BAG, Ur­teil vom 12.09.1985, 2 AZR 324/84

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

In Sa­chen

pp•

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Sep­tem­ber 1985 durch den Rich­ter Pro­fes­sor Dr. Röhs­ler als Vor­sit­zen­den, die Rich­ter Triebfürst und Dr. Wel­ler so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Well­hau­sen und Mau­er für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten und die An­schluß-re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 17. Mai 1984 - 9 Sa 2514/83 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Von den Kos­ten der Re­vi­sio­nen tra­gen die Be­klag­te 4/7 und der Kläger 3/7.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Der Kläger war bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de aus be­triebs­be­ding­ten Gründen or­dent­lich zum 19. No­vem­ber 1982 gekündigt. Der Be­triebs­rat hat­te der Kündi­gung frist­gemäß mit der Be­gründung wi­der­spro­chen, vor ei­ner Ent­las­sung ei­nes Fleisch­fah­rers soll­ten die Über­stun­den bei den Fleisch­fah­rern ab­ge­baut wer­den. Der Kläger hat der Be¬klag­ten sei­ne Ar­beits­kraft nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist an­ge­bo­ten. In dem hier­ge­gen vor dem Ar­beits­ge­richt Min­den un­ter dem Ak­ten­zei­chen 2 Ca 1400/82 geführ­ten Kündi­gungs­rechts­streit wur­de durch Ur­teil vom 1. Fe­bru­ar 1983 ent­schie­den:

"Es wird fest­ge­stellt, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 29. 10. 1982 nicht zum 19. 11. 1982 be­en­det wor­den ist.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

 

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Der Streit­wert wird auf 17.250,-- DM fest­ge­setzt."

In den Ent­schei­dungs­gründen hat das Ar­beits­ge­richt zu dem Beschäfti­gungs­an­spruch aus­geführt, nach­dem es fest­ge­stellt ha­be, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung nicht be­en­det wor­den sei, sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäf-ti­gen. Die Be­klag­te hat ge­gen das Ur­teil Be­ru­fung ein­ge­legt, in der Be­ru­fungs­be­gründung aber zu dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nicht Stel­lung ge­nom­men. In der Sit­zungs­nie­der­schrift über die Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 21. Ju­ni 1983 wur­de pro­to­kol­liert:

"Bei­de Par­tei­en erklärten übe­rein­stim­mend, daß der An­spruch des Klägers auf tatsächli­che Wei­ter­be-schäfti­gung während des lau­fen­den Kündi­gungs­rechts­streits kein Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ist."

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat durch Ur­teil vom 21. Ju­ni 1983 auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das am 1. Fe­bru­ar 1983 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert und die Kündi-gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen. Von den Kos­ten des Rechts­streits I. In­stanz hat es der Be­klag­ten 2/5 und dem Kläger 3/5 auf­er­legt so­wie die­sem die ge­sam­ten Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens. Den Streit­wert hat es für die Be­ru­fungs­in­stanz neu auf 10.500,-- DM fest­ge­setzt.

Der Kläger hat der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­kraft auch nach Zu­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils an­ge­bo­ten. Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge macht er da­her aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs für den Zeit­raum vom 20. No­vem­ber 1982 bis

 

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20. Ju­ni 1983 den Lohn gel­tend an­ge­bots er­hal­ten hätte. den er bei An­nah­me des Ar­beits­an­ge­bots er­hal­ten hätte.

In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat er hier­zu vor­ge­tra­gen, nach der Ur­teils­zu­stel­lung ha­be er kurz mit dem tech­ni­schen Be­triebs­lei­ter B ge­spro­chen, der ihm ge­sagt ha­be, Ar­beit sei nicht vor­han­den. Dar­auf­hin sei er ge­gan­gen und ha­be ge­sagt, er sei te­le­fo­nisch zu er­rei­chen, er sei im­mer zur Ar­beits­auf­nah­me be­reit.

Der als Ver­tre­ter des persönlich ge­la­de­nen Vor­stands­vor­sit­zen­den Br der Be­klag­ten zur Ver­hand­lung er­schie­ne­ne Be­triebs­lei­ter B hat hier­zu erklärt, er könne sich an Ein­zel­hei­ten des nur we­ni­ge Sätze um­fas­sen­den Gesprächs mit dem Kläger nicht er­in­nern, es sei denk­bar, daß der Kläger es rich­tig wie­der­ge­ge­ben ha­be.

Der Kläger hat be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Zeit­raum vom 20. No­vem­ber 1982 bis 20. Ju­ni 1983 Lohn in Höhe von 20.793,63 DM brut­to abzüglich der im glei­chen Zeit­raum von der Bun­des­an­stalt für Ar­beit er­hal­te­nen Leis­tung in Höhe von 9.536,80 DM net­to nebst 4 % Zin­sen hier­aus seit dem 28. Sep­tem­ber 1983 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Zur Be­gründung hat sie vor­ge­tra­gen, nach rechts­kräfti­ger Ab­wei­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge feh­le ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für die ge­for­der­te Zah­lung. Der Kläger ha­be nur ei­nen Ti­tel auf

 

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Beschäfti­gung bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des Kündi­gungs­schutz­streits ge­habt. Er hätte die Möglich­keit ge­habt, auf­grund des Ti­tels zu voll­stre­cken. Es sei sei­ne ei­ge­ne Nachlässig­keit, daß er dies nicht ge­tan ha­be. Im übri­gen sei der An­spruch ver­fal­len. Nach § 17 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für die Ar­beit­neh­mer der Fleisch­wa­ren­in­dus­trie im Land Nord­rhein-West­fa­len sei­en ge­gen­sei­ti­ge Ansprüche al­ler Art in­ner­halb ei­ner Aus­schlußfrist von drei Mo­na­ten seit Ent­ste­hung des An­spruchs gel­tend zu ma­chen. Dies ha­be der Kläger nicht ge­tan.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger 12.753,46 DM abzüglich von der Bun­des­an­stalt für Ar­beit für den Zeit­raum vom 9. Fe­bru­ar bis 20. Ju­ni 1983 ge­zahl­ter 5.928,69 DM zuzüglich 4 % Zin­sen seit dem 28. Sep­tem­ber 1983 auf den dem Kläger aus­zu­keh­ren­den Net­to­be­trag, zu zah­len. Im übri­gen hat es die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Mit der Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Auf­he­bung des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts, so­weit die­ses der Kla­ge statt­ge­ge­ben hat und die Ab­wei­sung der Kla­ge, während der Kläger be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen. Mit der An­schlußre­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Auf­he­bung des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts, so­weit es die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat und be­an­tragt, die Be­klag­te auch in­so­weit zur Zah­lung zu ver­ur­tei­len, während die Be­klag­te be­an­tragt, die An­schlußre­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

 

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Ent­schei­dungs­gründe:

Re­vi­si­on und An­schlußre­vi­si­on sind nicht be­gründet.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, dem Kläger ste­he un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs Lohn für die Zeit vom 9. Fe­bru­ar 1983 bis 20. Ju­ni 1983 zu. Die Be­klag­te sei durch das in­so­weit rechts­kräftig ge­wor­de­ne Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Min­den vom 1. Fe­bru­ar 1983, dem Kläger am 8. Fe­bru­ar 1983 zu­ge­stellt, ver­ur­teilt wor­den, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Kündi­gungs­rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die­ser Ver­pflich­tung sei die Be­klag­te nicht nach­ge­kom­men, ob­wohl der Kläger sei­ne Ar­beits­kraft im An­schluß an die Zu­stel­lung des Ur­teils un­verzüglich an­ge­bo­ten ha­be. Die Tat­sa­che, daß der Kläger da­von ab­ge­se­hen ha­be, den Ver­such zu un­ter­neh­men, die Wei­ter­beschäfti­gung durch Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men zu er­zwin­gen, führe zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Es wi­der­spre­che dem Ge­bot der Red­lich­keit, den Ar­beit­neh­mer trotz recht­li­cher Ver­pflich­tung nicht wei­ter­zu­beschäfti­gen und ihm dann im Rechts­streit über den Ver­zugs­lohn dar­auf zu ver­wei­sen, er ha­be ja die Wei­ter­beschäfti­gung mit Zwangs­mit­teln durch­set­zen können, ob­wohl ge­ra­de dies ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit nach ei­ner er­folg­rei­chen Be­en­di­gung des Kündi­gungs­rechts­streits be­las­tet hätte. Der An­spruch sei auch nicht nach § 17 MTV für Ar­beit­neh­mer der Fleisch­wa­ren­in­dus­trie von NW ver­fal­len. Die­se Aus­schlußfrist ver­lan­ge noch nicht ein­mal ei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung. Der Kläger ha­be anläßlich sei­nes er­neu­ten Ar­beits­an­ge­bo­tes am 9. Fe­bru­ar 1983 die Vergütungs­ansprüche so­gar aus­drück­lich gel­tend ge­macht.

 

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So­weit der Kläger Vergütungs­ansprüche für die Zeit vom 20. No­vem­ber 1982 bis 8. Fe­bru­ar 1983 gel­tend ge­macht hat, hat das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Be­zug­nah­me auf die Be­gründung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat­te aus­geführt, während die­ser Zeit hätten zwi­schen den Par­tei­en kei­ner­lei Rechts­be­zie­hun­gen be­stan­den. Zur Wei­ter­beschäfti­gung sei die Be­klag­te erst ver­ur­teilt wor­den, nach­dem in der ers­ten In­stanz fest­ge­stellt wor­den sei, daß das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung zum 19. No­vem­ber 1982 nicht be­en­det wor­den sei.

B. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten war zurück­zu­wei­sen, weil in­so­weit den Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zwar nicht in der Be­gründung, je­doch im Er­geb­nis ge­folgt wer­den kann.

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch nicht ver­fal­len.

1. Nach § 17 MTV für Ar­beit­neh­mer der Fleisch­wa­ren­in­dus­trie in NW ver­fal­len al­le ge­gen­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Beschäfti­gungs­verhält­nis, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schlußfrist von drei Mo­na­ten seit Ent­ste­hung des An­spruchs gel­tend ge­macht wor­den sind. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in ständi­ger Recht­spre­chung aus­ge­spro­chen, ein Ar­beit­neh­mer könne durch Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge die Zah­lungs­ansprüche schrift­lich gel­tend ma­chen, die während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses fällig wer­den und von sei­nem Aus­gang abhängen. Dies wird da­mit be­gründet, dem von der Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer kom­me es

 

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nicht al­lein auf die Er­hal­tung des Ar­beits­plat­zes an, son­dern im Re­gel­fal­le auch auf die Si­che­rung der Ansprüche, die durch den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes ver­lo­ren ge­hen könn­ten, mit­hin um die Zah­lungs­ansprüche für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist. Die­ses Kla­ge­ziel sei dem Ar­beit­ge­ber im all­ge­mei­nen auch er­kenn­bar (BAG 29, 152, 156 = AP Nr. 60 zu § 4 TVG Aus­schlußfris­ten, zu 2 a der Gründe, m.w.N.; BAG 30, 135, 137 = AP Nr. 63 zu § 4 TVG Aus­schlußfris­ten, zu 1 b der Gründe und BAG Ur­teil vom
21. Ju­ni 1978 - 5 AZR 144/77 AP Nr. 65 zu § 4 TVG Aus­schlußfris­ten).

2. Vor­lie­gend ist der Zah­lungs­an­spruch des Klägers vom Aus­gang des Rechts­streits über die Kündi­gung und über sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung abhängig. In der Kla­ge auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung und auf Wei­ter­beschäfti­gung ist dem­ent­spre­chend auch die Gel­tend­ma­chung des Zah­lungs­an­spruchs zu se­hen. Da­von ist auch die Be­klag­te aus­ge­gan­gen, wie das Schrei­ben ih­res Pro­zeßbe­vollmäch­tig­ten vom 7. Ju­li 1983 zeigt; in die­sem Schrei­ben wird dar­auf hin­ge­wie­sen, die Be­klag­te wäre ja oh­ne­hin auf­grund der Kla­ge­er­he­bung zur Lohn­nach­zah­lung ver­pflich­tet ge­we­sen, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­kräftig fest­ge­stellt hätte, die Kündi­gung sei rechts­un­wirk­sam.

II. Nicht ge­folgt wer­den kann dem Be­ru­fungs­ge­richt, so­weit es an­ge­nom­men hat, die Be­klag­te sei un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs ver­pflich­tet, den gel­tend ge­mach­ten Lohn seit der Zu­stel­lung des Ur­teils wei­ter­zu­zah­len, durch das sie zur Wei­ter­beschäfti­gung ver­ur­teilt wor­den ist.

1. Nach § 615 BGB kann der Dienst­ver­pflich­te­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein, wenn der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug kommt. Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs be­stim­men sich nach den §§ 293 ff. BGB. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Be­zug­nah­me auf das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für den Se­nat nach § 561 Abs. 2 ZPO bin­dend fest­ge­stellt, daß der Kläger am 22. No­vem­ber 1982 der Be­klag­ten er­folg­los sei­ne Ar­beit an­ge­bo­ten ha­be. In An­nah­me­ver­zug hat die Be­klag­te aber nur ge­ra­ten können, wenn zwi­schen den Par­tei­en ein Rechts­verhält­nis be­stand, auf­grund des­sen der Kläger ver­pflich­tet war, die Ar­beits­leis­tung zu er­rin­gen, die Be­klag­te an­de­rer­seits be­rech­tigt war, die Dienst­leis­tung ent­ge­gen­zu­neh­men. Dies hat das Be­ru­fungs­ge­richt aber zu Un­recht an­ge­nom­men.

2. Das Ar­beits­ge­richt hat im Vor­pro­zeß fest­ge­stellt, die Kündi­gung ha­be das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det und die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen. Ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te ins­ge­samt Be­ru­fung ein­ge­legt. Je­doch ha­ben die Pro­zeßbe­vollmäch­tig­ten der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 21. Ju­ni 1983 zu Pro­to­koll erklärt, daß der An­spruch des Klägers auf tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung während des lau­fen­den Kündi­gungs­rechts­streits kein Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ist. In die­ser Erklärung ist hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs die Zurück­nah­me der Be­ru­fung mit Zu­stim­mung des Klägers gemäß § 515 ZPO zu se­hen. Die­ser Auf­fas­sung war auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Vor­pro­zeß, das im Ur-

 

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teil vom 21. Ju­ni 1983 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se abänder­te und die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­wies, den Streit­wert neu auf 10.500,-- DM für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren (statt 17.250,-- DM beim Ar­beits­ge­richt) fest­setz­te und der Be­klag­ten 2/3 der Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter In­stanz auf­er­leg­te.

3. Der rechts­kräfti­gen Fest­stel­lung der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Kündi­gung vom 29. Ok­to­ber zum 19. No­vem­ber 1982 steht da­mit die rechts­kräfti­ge Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des Rechts­streits ge­genüber.

a) Steht auf­grund des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts aber rechts­kräftig fest, daß zwi­schen den Par­tei­en nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis nicht mehr be­stand, war die Be­klag­te auch nicht mehr be­rech­tigt, von dem Kläger auf­grund des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses sei­ne Ar­beits­leis­tung zu for­dern. Für die Be­gründung ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses hat der Kläger nichts vor­ge­tra­gen.

b) Die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des Kündi­gungs­rechts­streits ist eben­falls in Rechts­kraft er­wach­sen. Sie be­gründet aber auch kein Rechts­verhält­nis, auf­grund des­sen die Be­klag­te be­rech­tigt wäre, die Ar­beits­leis­tung des Klägers zu for­dern.

aa) Bei der Er­mitt­lung des rechts­kräfti­gen Ent­schei­dungs­in­halts

 

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ist von der Ent­schei­dungs­for­mel aus­zu­ge­hen. Nur so­weit die­se nicht aus­reicht, sind Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe her­an­zu­zie­hen (BGHZ 34, 337). Vor­lie­gend ist dem Ur­teils­te­nor ein­deu­tig zu ent­neh­men, daß die Be­klag­te ver­ur­teilt ist, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Kündi­gungs­rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen. Den­noch ist zur Er­mitt­lung des Um­fangs der Rechts­kraft auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren zurück­zu­grei­fen. Denn die Be­klag­te kann so­wohl zur Wei­ter­beschäfti­gung auf­grund des be­son­de­ren Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs nach § 102 Abs. 5 Be­trVG als auch auf­grund des all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs ver­ur­teilt wor­den sein. Die Vor­aus­set­zun­gen und' Rechts­fol­gen bei­der Beschäfti­gungs­ansprüche sind un­ter­schied­lich: Der be­son­de­re Beschäfti­gungs­an­spruch des § 102 Abs. 5 Be­trVG setzt kei­ne un­wirk­sa­me Kündi­gung vor­aus; lie­gen sei­ne Vor­aus­set­zun­gen vor, be­steht das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis kraft Ge­set­zes fort und wird nur auflösend be­dingt durch die rechts­kräfti­ge Ab­wei­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge (vgl. Dietz/ Ri­char­di, Be­trVG, 6. Aufl., § 102 Rz 206; KR-Et­zel, 2. Aufl., § 102 Be­trVG Rz 215; Ot­to, RdA 1975, 68, 69; Schaub, NJW 1981, 1807, 1811, al­le m.w.N.). Dem­ent­spre­chend be­ste­hen bis zur rechts­kräfti­gen Ab­wei­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge auch die bei­der­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten fort, so daß der Ar­beit­ge­ber Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung bleibt und in An­nah­me­ver­zug gerät, wenn er die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers nicht an­nimmt, selbst wenn die Kündi­gungs­schutz­kla­ge später rechts­kräftig ab­ge­wie­sen wird (Dietz/Ri­char­di, aa0, § 102, Rz 216, m.w.N.).

 

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Der all­ge­mei­ne Beschäfti­gungs­an­spruch setzt nach dem Be­schluß des Großen Se­nats vom 27. Fe­bru­ar 1985 (GS 1/84) das Fort­be­ste­hen des durch Ver­trag be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus. Fehlt die­se Vor­aus­set­zung, wird sie nicht durch ein feh­ler­haf­tes Ur­teil er­setzt, das den­noch zur Wei­ter­beschäfti­gung ver­ur­teilt. Vor­lie­gend hat das Ar­beits­ge­richt die Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­beschäfti­gung da­mit be­gründet, die Kündi­gung sei un­wirk­sam und ha­be das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det. Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kläger al­so den all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu­spre­chen wol­len, der - wie der Beschäfti­gungs­an­spruch - das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus­setzt. Ge­ra­de die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Vor­pro­zeß aber rechts­kräftig fest­ge­stellt. In Rechts­kraft er­wach­sen ist da­her nur die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

bb) Es ste­hen sich al­so zwei ein­an­der wi­der­spre­chen­de rechts­kräfti­ge Ur­tei­le ge­genüber. In ei­nem sol­chen Fal­le geht nach der Recht­spre­chung des BGH das frühe­re Ur­teil dem späte­ren vor (vgl. BGH Ur­teil vom 13. März 1981 - V ZR 115/80 - NJW 1981, 1517, 1518). Der Se­nat schließt sich der Auf­fas­sung des BGH an, denn für des­sen An­sicht spricht § 580 Zif­fer 7 a ZPO, wo­nach die Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge da­mit be­gründet wer­den kann, daß ei­ne Par­tei ein in der­sel­ben Sa­che er­las­se­nes früher rechts­kräftig ge­wor­de­nes Ur­teil auf­fin­det.

c) Aus der Rechts­kraft des Ur­teils, das zur Beschäfti­gung ver-

 

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ur­teilt hat, er­gibt sich aber nur ei­ne Beschäfti­gungs­pflicht der Be­klag­ten (Pro­zeßrechtl. Theo­rie der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft; vgl. BGHZ 34, 337). Da­ge­gen er­gibt sich aus dem rechts­kräftig ge­wor­de­nen Teil der Ur­teils­for­mel des Ar­beits­ge­richts nicht, daß der Kläger ver­pflich­tet war, der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­kraft zur Verfügung zu stel­len, die­se al­so Dienst­be­rech­tig­te i.S. von § 615 BGB ge­we­sen ist. Dem­ent­spre­chend lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen An­spruch un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs nicht vor.

III. Der zu­ge­spro­che­ne Zah­lungs­an­spruch ist aber un­ter dem Ge­sichts­punkt der Unmöglich­keit be­gründet.

Die Ver­pflich­tung, den Kläger zu beschäfti­gen, wur­de fällig mit der Verkündung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts. Von die­sem Zeit­punkt an hätte die Be­klag­te den Kläger auf des­sen Wunsch beschäfti­gen müssen. Statt des­sen hat sie sei­ne Beschäfti­gung trotz sei­nes tatsächli­chen Ar­beits­an­ge­bots nach der Zu­stel­lung des Ur­teils am 8. Fe­bru­ar 1983 ab­ge­lehnt. So­mit ist die Be­klag­te gemäß § 284 Abs. 2 BGB in Schuld­ner­ver­zug ge­ra­ten. In den Ur­tei­len vom 9. Au­gust 1984 - 2 AZR 374/83 - (NZA 1985, 119 f.) und vom 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - (zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen) hat der Se­nat hier­zu klar­ge­stellt, daß es sich bei dem Ar­beits­ver­trag um ein Fix­geschäft han­delt, so­weit es um die Mit­wir­kungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers geht (vgl. auch Münch­Komm-Em­me­rieh, BGB, § 323 Rz 14; Neu­mann-Dues­berg, DB 1969, 261; Fa­bri­ci­us, Leis­tungsstörung im Ar­beits­verhält­nis, 1970, S. 118), so daß der Ver­zug auch oh­ne Mah­nung ein­tritt. Auch in der Li­te­ra­tur

 

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wird zum Teil ge­se­hen, daß der Ar­beit­ge­ber we­gen schuld­haf­ter Verzöge­rung der Erfüllung sei­ner Beschäfti­gungs­pflicht in Schuld­ner­ver­zug ge­ra­ten kann und dann den Ver­zugs­scha­den zu er­set­zen hat (Fa­bri­ci­us, aa0, S. 98).

Die Ver­zugs­vor­schrif­ten gel­ten aber nur so­lan­ge, wie die Leis­tung noch möglich ist. Die Ver­zugs­vor­schrif­ten set­zen grundsätz­lich die Nach­hol­bar­keit der Leis­tung vor­aus (RGZ 97, 9; La­renz, Schuld­recht, All­ge­mei­ner Teil, 13. Aufl., 317; Me­di­cus, Schuld­recht 1, All­ge­mei­ner Teil, 1981, § 34 1 2; Münch­Komm-Walchshöfer, § 284 BGB Rz 21).

Bei Dau­er­schuld­verhält­nis­sen wie dem Ar­beits­verhält­nis kann die ge­schul­de­te Mit­wir­kungs­pflicht bei der Beschäfti­gung nur aus­nahms­wei­se nach­ge­holt wer­den (vgl. Münch­Komm-Walchshöfer, 284 BGB Rz 26). Vor­lie­gend war die Be­klag­te auf­grund des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts ver­pflich­tet, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des Rechts­streits zu beschäfti­gen. Als der Kläger am 22. Sep­tem­ber 1983 Kla­ge auf Zah­lung er­hob, war die Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­reits durch Ur­teil vom 21. Ju­ni 1983 rechts­kräftig ab­ge­wie­sen. Die Be­klag­te konn­te zu die­sem Zeit­punkt den Kläger nicht mehr ent­spre­chend ih­rer Ver­pflich­tung aus dem Beschäfti­gungs­ur­teil in der Zeit bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Kündi­gungs­rechts­streits beschäfti­gen. Während des Ver­zu­ges ist der Be­klag­ten al­so die ge­schul­de­te Leis­tung unmöglich ge­wor­den mit der Rechts­fol­ge, daß die Be­klag­te zum Scha­den­er­satz we­gen Nich­terfüllung ver­pflich­tet ist, und zwar oh­ne

 

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Rück­sicht dar­auf, ob die Be­klag­te die Unmöglich­keit zu ver­tre­ten hat oder nicht (§§, 280, 287 Satz 2 BGB). Der Scha­den be­steht in dem ent­gan­ge­nen Ver­dienst abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des, so daß dem Kläger un­ter dem Ge­sichts­punkt der während des Schuld­ner­ver­zugs ein­ge­tre­te­nen Unmöglich­keit der Leis­tung ge­ra­de das zu­steht, was das Be­ru­fungs­ge­richt dem Kläger un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs zu­ge­spro­chen hat. Dem­ent­spre­chend war die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

C. Die An­schlußre­vi­si­on war eben­falls zurück­zu­wei­sen. Mit ihr be­gehrt der Kläger, das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf­zu­he­ben, so­weit es die Zah­lungs­kla­ge für die Zeit vom 20. No­vem­ber 1982 bis 8. Fe­bru­ar 1983 ab­ge­wie­sen hat. Der Kläger ist der Auf­fas­sung, auch für die­se Zeit ste­he ihm der Lohn abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des zu mit der Be­gründung, die Be­klag­te ha­be sich in An­nah­me­ver­zug be­fun­den. Der Kläger stützt sich da­bei auf den be­son­de­ren Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG.

I. Nach § 102 Abs. 5 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer auf des­sen Ver­lan­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits bei un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen, wenn der Be­triebs­rat ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung frist- und ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen hat und der Ar­beit­neh­mer nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz Kla­ge auf Fest­stel­lung er­ho­ben hat, daß das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst ist.

 

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Dem An­nah­me­ver­zug beim Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG steht nicht ent­ge­gen, daß die Kündi­gungs­schutz­kla­ge rechts­kräftig ab­ge­wie­sen wor­den ist, da zu den Vor­aus­set­zun­gen des § 102 Abs. 5 Be­trVG ge­ra­de nicht ein ob­sie­gen­des Ur­teil gehört, viel­mehr das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis auflösend be­dingt durch die Ab­wei­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge fort­ge­setzt wird (vgl. Ausführun­gen un­ter B).
Der Be­triebs­rat hat der Kündi­gung auch frist­gemäß wi­der­spro­chen, der Kläger hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt. Den­noch hat ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers nicht be­stan­den, den die Be­klag­te ver­letzt ha­ben könn­te, wes­halb auch der An­spruch auf Zah­lung des Lohns für die Zeit vom 20. No­vem­ber 1982 bis 8. Fe­bru­ar 1983 un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs un­be­gründet ist.

II. Vor­aus­set­zung für ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG ist das Vor­lie­gen ei­nes ord­nungs­gemäßen Wi­der­spruchs (vgl. Dietz/Ri­char­di, aa0, § 102 Rz 232 und Gna­de/Kehr­mann/Schnei­der/Blan­ke, Be­trVG, 2. Aufl., § 102 Rz 102, bei­de mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen aus Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung).

1. Der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats vom 22. Ok­to­ber 1982 ist aber nicht ord­nungs­gemäß, weil er sich nicht auf ei­nen der in 102 Abs. 3 Be­trVG ge­nann­ten Wi­der­spruchs­gründe be­zieht. Zwar läßt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 1. Fe­bru­ar 1983 nicht klar er­ken­nen, ob es sich mit dem Wi­der­spruch des Be­triebs­rats

 

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aus­ein­an­der­ge­setzt hat und nur den all­ge­mei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch zu­er­kannt hat, weil es die Vor­aus­set­zun­gen für den be­son­de­ren Beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG nicht für ge­ge­ben hielt. Der Se­nat hat aber den Wi­der­spruch selbst aus­le­gen können, denn ihm sind al­le Umstände be­kannt, die bei der Aus­le­gung zu berück­sich­ti­gen sind, da der Wi­der­spruch schrift­lich ab­zu­fas­sen ist, wie sich nicht zu­letzt aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KSchG er­gibt (vgl. Dietz/Ri­char­di, aa0, § 102 Rz 155; Fit­ting/Auf­farth/Kai­ser, Be­trVG, 14. Aufl., § 102 Rz 38; Gal­pe­rin/Löwisch, Be­trVG, 6. Aufl., § 102 Rz 80; Kraft, GK-Be­trVG, 3. Be­ar­bei­tung, § 102 Rz 59, al­le m.w.N.). Der Wi­der­spruch wird aus­sch­ließlich da­mit be­gründet, "vor ei­ner Ent­las­sung ei­nes Fleisch­fah­rers soll­te un­be­dingt der Ab­bau von Über­stun­den bei den Fleisch­fah­rern vor­ge­nom­men wer­den". Mit die­ser Be­gründung wird in Zwei­fel ge­zo­gen, ob das Bedürf­nis nach Beschäfti­gung des Klägers ent­fal­len ist, al­so ob ein drin­gen­der be­trieb­li­cher Grund für die Kündi­gung vor­liegt, da­ge­gen wird kei­ner der fünf in § 102 Abs. 3 Be­trVG ab­sch­ließend auf­gezähl­ten Wi­der­spruchs­gründe an­ge­spro­chen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers hat der Be­triebs­rat nicht zum Aus­druck brin­gen wol­len, der Kläger könne an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz beschäftigt wer­den. Viel­mehr er­gibt sich aus der Be­gründung des Wi­der­spruchs, daß nach Auf­fas­sung des Be­triebs­rats der Kläger bei Ab­bau der Über­stun­den an dem­sel­ben Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den könn­te.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers und ei­ner Min­der­heit im Schrift­tum (Gna­de/Kehr­mann/Schnei­der/Blan­ke, aa0, § 102 Rz 83;

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KR-Et­zel, § 102 Be­trVG Rz 164; Kle­be/Schu­mann, Das Recht auf Beschäfti­gung im Kündi­gungs­schutz­pro­zeß, 1981, S. 155 ff., 157, m.w.N.) kann aber der Kündi­gung nicht mit der Möglich­keit der Wei­ter­beschäfti­gung auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz wi­der­spro­chen wer­den (Dietz/Ri­char­di, aa0, § 102 Rz 137; Hu­eck, KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz 142; Ste­ge/Wein­s­pach, Be­trVG, 5. Aufl., § 102 Rz 134; Ha­nau, BB 1972, 451, 454; Ot­to, RdA 1975, 70; Löwisch, DB 1978, Bei­la­ge 7, S. 4; Gal­pe­rin/Löwisch, Be­trVG, 6. Aufl., § 102 Rz 62 a; LAG Hamm Ur­teil vom
31. Ja­nu­ar 1979 - 8 Sa 1578/78 - EzA § 102 Be­trVG Beschäfti­ungs­pflicht Nr. 6; LAG Düssel­dorf Ur­teil vom 2. Sep­tem­ber 1977 - 4 Sa 1060/77 - BB 1978, 963 und LAG Ham­burg Ur­teil vom 27. Sep­tem­ber 1982 - 5 Sa 91/82 - DB 1983, 126). Hierfür spricht der ein­deu­ti­ge Wort­laut und die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ge­set­zes. Wenn der Ge­setz­ge­ber in § 102 Abs. 3 Be­trVG dem Be­triebs­rat ein Wi­der­spruchs­recht nur gibt, wenn der zu kündi­gen­de Ar­beit­neh­mer an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den kann, recht­fer­tigt dies nicht den Schluß, dann müsse erst recht ein Wi­der­spruchs­recht be­ste­hen, wenn der Ar­beit­neh­mer auf sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den könne (so aber KR-Et­zel, aa0, m.w.N.). Auch aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm läßt sich nicht ent­neh­men, daß die­se an­ders als nach ih­rem Wort­laut zu ver­ste­hen wäre und auf ei­nem Ver­se­hen des Ge­setz­ge­bers be­ruh­te (vgl. da­zu auch Kle­be/ Schu­mann, aa0, S. 155). § 102 Abs. 5 Be­trVG, der ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht bei Wi­der­spruch des Be­triebs­rats be­gründet, geht auf den CDU/CSU-Ent­wurf (BT-Drucks. VI/1806) zurück. Nach ihm soll­te der Be­triebs­rat den Wi­der­spruch nur dar­auf stützen

 

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können, daß die Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist. Da­ge­gen sah der Re­gie­rungs­ent­wurf ei­ne Ver­knüpfung von Wi­der­spruch des Be­triebs­rats und Kündi­gu­rigs­schutz­ge­setz vor. Nach dem Re­gie­rungs­ent­wurf soll­te dem Be­triebs­rat nur ein Wi­der­spruchs­recht in den fünf Fällen zu­ste­hen, die dann auch in § 102 Abs. 3 Be­trVG Ge­setz ge­wor­den sind. Ent­spre­chend der Äußerung des Aus­schuß-Be­richt­er­stat­ters, des Ab­ge­ord­ne­ten Zink (CDU/CSU) sind der Re­gie­rungs­ent­wurf und CDU/CSU-Ent­wurf während der Aus­schußbe­ra­tung in der Wei­se zu­sam­men­ge­faßt wor­den (Ver­hand­lun­gen des Deut­schen Bun­des­ta­ges, 6. Wahl­pe­ri­ode, 150. Sit­zung vom 10. No­vem­ber 1971, S. 8591 (C)), daß der Be­triebs­rat aus den im Re­gie­rungs­ent­wurf ent­hal­te­nen fünf Gründen der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung wi­der­spre­chen konn­te und mit dem ord­nungs­gemäßen Wi­der­spruch sich ent­spre­chend dem CDU/CSU-Ent­wurf ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht nach § 102 Abs. 5 Be­trVG ver­band.

Für die vom Se­nat vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung spricht auch die Ver­bin­dung von § 102 Abs. 3 Be­trVG und § 1 Abs. 2 KSchG. Hat der Be­triebs­rat aus ei­nem der in § 102 Abs. 3 Be­trVG ge­nann­ten Gründe (mit Aus­nah­me der nicht aus­rei­chen­den so­zia­len Aus­wahl) wi­der­spro­chen, ent­ste­hen ab­so­lu­te Kündi­gungs­aus­schlußgründe, wenn der Wi­der­spruch be­gründet ist. Da­ge­gen hat der Ge­setz­ge­ber ei­nen sol­chen Kündi­gungs­aus­schlußgrund ge­ra­de nicht für den Fall nor­miert, in dem der Ar­beit­neh­mer an dem­sel­ben Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den kann und der Be­triebs­rat aus die­sem Grun­de der Kündi­gung wi­der­spro­chen hat.

3. Aus al­le­dem er­gibt sich, daß nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den

 

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kann, es be­ste­he ei­ne un­be­wußte Lücke im Ge­setz. Viel­mehr muß auf­grund von Wort­laut, Ent­ste­hungs­ge­schich­te und sys­te­ma­ti­schem Zu­sam­men­hang von § 102 Abs. 3 Be­trVG und § 1 Abs. 2 KSchG da­von aus­ge­gan­gen wer­den, daß es der Wil­le des Ge­setz­ge­bers war, dem Be­triebs­rat nur ei­nen Wi­der­spruch zu ge­ben, wenn es nach des­sen Auf­fas­sung möglich war, den Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz wei­ter­zu­beschäfti­gen. Liegt dem­ent­spre­chend ein ord­nungs­gemäßer Wi­der­spruch des Be­triebs­rats nicht vor, hat auch ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers für die Zeit vom 20. No­vem­ber 1982 bis 8. Fe­bru­ar 1983 nicht be­ste­hen können, so daß die An­schlußre­vi­si­on eben­falls zurück­zu­wei­sen war.

D. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Dr. Röhs­ler

Triebfürst

Dr. Wel­ler

Well­hau­sen

Maue